Nombramiento de administrador sin cumplir el requisito de constar en el orden del día

La Junta General de socios, es un importante órgano de administración y fiscalización de la Sociedad. Una de sus funciones es la de nombrar al administrador de la Sociedad, nombramiento que debe hacerse con los requisitos legalmente previstos, entre ellos que conste en el orden del día al convocar la Junta.

El nombramiento de administrador es un hecho esencial en especial en la pequeña y mediana empresa, en la que el administrador desarrolla funciones básicas y de liderazgo. Uno de los requisitos necesarios para su nombramiento es que se nombre en una Junta de socios debidamente convocada y que tal nombramiento figure en el orden del día. En caso de incumplir estos requisitos, nos podemos encontrar con que el Registrador deniegue la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil, con los consiguientes perjuicios tanto en costes como en tiempo, entre otros, para la Empresa. Pero ¿qué pasa si en medio de una Junta de socios conflictiva el administrador único renuncia repentinamente a su cargo?. ¿Se puede nombrar un nuevo administrador sin que figure en el orden del día ?.

Del nombramiento de administrador

Con carácter general, la competencia para nombrar administrador de la sociedad corresponde a la Junta de socios, previa convocatoria en la que el nombramiento forme parte del orden del día. Una vez aceptado el nombramiento deberá ser presentado a inscripción en el Registro Mercantil dentro de los diez días siguientes a la fecha de la aceptación haciendo constar la identidad de los nombrados y, en relación a los administradores que tengan atribuida la representación de la sociedad, si pueden actuar por sí solos o necesitan hacerlo conjuntamente.

De la renuncia del administrador  y su inscripción en el Registro Mercantil

Por su parte, la renuncia al cargo de administrador no presenta, en principio, ninguna dificultad ya que asiste a los administradores el derecho a desvincularse unilateralmente de su cargo, al margen de la responsabilidad que por ello pueda serles exigida, pero ello siempre y cuando tal renuncia no implique dejar al órgano de administración sin la posibilidad de actuar o acéfalo como sería el caso de que el cargo fuese mancomunado o un administrador único. En tales casos se impone el cumplimiento del deber de diligencia, respecto del que la doctrina ha ido evolucionando.

En un principio se consideraba que no era inscribible la renuncia de la totalidad de los administradores sociales, cuando éstos se limitaban a notificar tal renuncia a la sociedad, puesto que se entendía que el deber de mínima diligencia les obliga a continuar desempeñando su cargo hasta que se reuniera la Junta General de socios, que los administradores están obligados a convocar a fin de que acepte su renuncia y se provea al nombramiento de quienes les vayan a sustituir en sus cargos, evitando así una paralización perjudicial de la vida social.

Posteriormente, dicho deber de diligencia exigible se ha ido matizando. Actualmente no se exige la celebración de la Junta de socios sino que se ha limitado al deber de convocar formalmente dicha Junta incluyendo en el orden del día el nombramiento de nuevos administradores, no estando sometidos consecuentemente al resultado de tal convocatoria, ya que la efectiva celebración de la junta o las decisiones que en ella se adopten por los socios ya no dependen del administrador renunciante. De esta forma se evita no sólo la paralización de la vida social evidentemente perjudicial para los intereses de la sociedad, sino también las demoras y dificultades que pueda revestir el proveer el cargo vacante, en especial por el problema de convocar la junta general. Así pues se exige que el administrador renunciante convoque a la junta para que provea respecto a su renuncia, lo que se considera entra en el ejercicio de los deberes que como administrador le corresponden, como son, entre ellos, el de convocar junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales (art. 167 Ley Sociedades de Capital) en correlación con el deber de diligencia que les impone la ley (artículos 225 y 226 LSC). En consecuencia para la inscripción de la renuncia del administrador único no es necesario acreditar la celebración de la junta general para proveer el cargo pero sí la convocatoria de la misma, Ello independientemente del derecho que asiste a cualquier socio a solicitar del  Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores en el caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes.

Reglas excepcionales

Pero ¿qué pasa si durante la celebración de una Junta de socios el administrador único renuncia de forma imprevista a su cargo, sin que, por tanto, ello constara en el orden del día en la convocatoria de dicha junta y no fuera conocido consecuentemente por los socios. ¿Pueden los socios en la propia junta nombrar otro administrador a pesar de que ello no formase parte del orden del día?. ¿Podría inscribirse esta intempestiva renuncia en el Registro Mercantil?

Pues bien según la doctrina del Tribunal Supremo y de la Dirección General del Registro y del Notariado, en los casos de renuncia del administrador único, manifestada en la junta general que haya sido previamente convocada puede adoptarse en esa misma junta general el acuerdo de nombramiento de un nuevo administrador único, aunque no tenga carácter de junta universal y  aunque no constara en el orden del día de la convocatoria,

Entiende la doctrina y jurisprudencia que si bien la validez de los acuerdos que adopte la junta general dentro del ámbito de sus competencias está condicionada a que la junta este válidamente constituida lo que implica su previa convocatoria (art. 174 LSC) incluyendo el orden del día  de los temas a tratar-salvo que se trate de junta universal, ya que en tal caso es necesaria la aceptación unánime, tanto de la celebración de la junta, como de los temas a tratar en ella (art. 178.LSC)- y que se aprueben por la mayoría legal o estatutariamente exigible, tal exigencia tiene como excepción los casos en que el legislador permite adoptar acuerdos sin cumplir el requisito de constar en el orden del día, como son el de separación de los administradores, que podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día (art. 223.1 LSC) y el de ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, que se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día (artículo 238.LSC). Tal  posibilidad de destitución de los administradores lleva consigo la de nombrar a quienes hayan de sustituirlos sin necesidad de que el nombramiento se incluya en el orden de día.

Se trata, evidentemente, de reglas excepcionales, aplicables  en los supuestos en que por circunstancias posteriores a la convocatoria –como el fallecimiento o dimisión de los administradores–,  sea preciso nombrar nuevos administradores, evitando en tales casos que sea necesario  esperar a una nueva junta convocada el efecto o reunida con carácter de universal para  realizar el nuevo nombramiento para dotar a la sociedad de un órgano de administración .Se trata, en definitiva, de evitar situaciones de acefalia que puedan paralizar la vida social con sus evidentes riesgos así como en demoras y dificultades para proveer el cargo vacante.

Normativa

Ley de sociedades de capital

Campos Catafal lleva asesorando y representando a emprendedores, autónomos y empresas desde 1983. Recuerde que el presente artículo es informativo y no sustituye el asesoramiento legal de un abogado. Si desea nuestro asesoramiento profesional sobre este tema, contacte con nosotros.