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Tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio se ha modificado un aspecto esencial de la antigua incapacitación judicial: El respeto a la persona con discapacidad como titular de derechos.
Con la Ley 8/2021, de 2 de junio se ha introducido un nuevo criterio legal sobre la incapacitación judicial en la legislación civil relativa a la discapacidad. Este nuevo criterio ha implicado la modificación de un aspecto esencial: el cambio de valoración en la forma de concebir la forma de ejercer sus derechos por las personas con discapacidad. Es decir, un cambio de la «mentalidad» social y, en especial, judicial de cómo se puede ayudar a una persona con discapacidad para el ejercicio de su capacidad en condiciones de igualdad. Esto ha comportado que en la actualidad, se trata de ayudar a la persona, no de omitir su voz.
La finalidad de la ley 8/2021 es adaptar el ordenamiento jurídico español a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad hecho en Nueva York en 2006, ratificada por el Estado Español en 2008. Dicha Convención tiene por objetivo (artículo 1) promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente a toda persona.
Por su parte, el Código Civil de Cataluña ya se alineó con esta filosofía en su Libro II publicado en 2010. En él se prioriza la autonomía personal y los ajustes razonables y con el Decreto-Ley 29/2021 se han adaptado instituciones como la asistencia, ya contenidas en dicho código, a la finalidad asistencial de la actual normativa.
Para entender el derecho civil contemporáneo relativo a la discapacidad, deben conocerse algunos de los principios básicos recogidos en la Convención de Nueva York:
En aplicación de los principios generales previstos en la Convención los Estados que la han ratificado deben, entre otras medidas, asegurar que las relativas al ejercicio de la capacidad jurídica:
En aplicación de dichos principios al marco jurídico actual, el derecho civil ya no considera a las personas con discapacidad como sujetos pasivos a proteger. Considera a las personas con discapacidad como titulares plenos de derechos, que pueden tomar decisiones con el acompañamiento adecuado.
La personalidad civil es inherente a la persona física desde su nacimiento. Por otra parte, toda persona nacida con vida, tal como previene el artículo 29 del código civil común, goza de capacidad jurídica. Se trata de una cualidad que el derecho reconoce por el mero hecho de ser persona, lo que supone ser titular de derechos y obligaciones. La plena capacidad de obrar se alcanza, sin excepción, con la mayoría de edad, a los 18 años, (artículo 211-3.2. CCCat). Asimismo, toda persona mayor de edad, si necesita apoyo, puede solicitar el nombramiento de una o más personas que la asistan.
Ello ha determinado la desaparición de instituciones obsoletas como la patria potestad prorrogada. Se trata de instituciones que perpetuaban una dinámica de dependencia de la persona con discapacidad que dificultaba su evolución favorable. Niños y niñas con discapacidad, cuando alcanzaban la mayoría de edad, pese a ser personas conscientes de sus limitaciones e incluso haber adoptado estrategias para superarlas, como en el caso de inteligencia límite, se mantenían toda la vida vinculadas a sus progenitores en una relación de total dependencia como si fueran niños, no adultos, lo que dificultaba su crecimiento personal.
En el anterior sistema de incapacitación o de modificación de capacidad, se suponía que quien sufría una discapacidad que le afectase al autogobierno, debía ser incapacitado. Su voluntad se sustituía con la del tutor o curador legal. Cualquier enfermedad que determinase una discapacidad y la necesidad de ayuda a la persona, podía ser apreciada judicialmente como causa de incapacitación en interés de ésta.
La actual legislación reemplaza el modelo tradicional basado en la sustitución de la voluntad con un sistema de apoyos personalizados que respeta la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Consecuencia de ello, en lugar de la incapacitación judicial se prevé la curatela (en derecho común) y la asistencia (en Cataluña) como principales medidas de apoyo. Se trata de medidas que se establecen preferiblemente de tipo asistencial y sólo excepcionalmente con facultad representativa. Otras medidas de apoyo que pueden tenerse son el guardador de hecho y los planes de apoyos voluntarios que permiten a la persona anticipar cómo desea ser ayudada en el futuro en caso de concurrir causa de discapacidad.
El nuevo criterio se está reflejando en muchas de las actuales resoluciones judiciales relativas a la discapacidad. No es un camino fácil, especialmente cuando, por sus circunstancias, la persona no puede expresar claramente su voluntad. No se trata de una cuestión baladí. Los supuestos son múltiples y el límite entre la voluntad libremente constituída y la influenciada por terceros, es difícil de dilucidar en ocasiones. Por ejemplo, una persona que ha estado durante algún tiempo al cuidado de un amigo pierde la capacidad de autogobernarse. Si sus familiares solicitan la provisión de apoyos, ¿qué pasa con el guardador de hecho? ¿puede pedir ser nombrado asistente en lugar de sus familiares o de una institución pública?. ¿Cuál sería la voluntad de la persona con discapacidad: el cuidado por un amigo o por alguno de sus familiares?. La solución se fundamentará esencialmente en los elementos de prueba que se aporten al Juzgado.
En lo relativo a la persona con discapacidad como titular de derechos, la actual legislación suprime el juicio formal de capacidad (la incapacitación). Se centra en la constitución judicial de apoyos, en función de la discapacidad de la persona y de su voluntad, deseos y preferencias. De este modo, ha dejado de enjuiciarse la «incapacidad» de la persona. El proceso judicial se centra en la constitución de los apoyos que precisa la persona para poder ejercitar sus derechos con plenas garantías y en base a su real voluntad.
En consecuencia, el actual enfoque refuerza la dignidad y libertad de las personas con discapacidad. Las actuales resoluciones judiciales superan viejas concepciones tutelares. Se convierte al derecho civil en una herramienta esencial para garantizar la plena inclusión social y jurídica de la persona con discapacidad. Asimismo se abre un camino hacia una verdadera igualdad en el ejercicio de los derechos civiles y patrimoniales.
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