La ley concursal, en su actual redacción dada por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, establece unos mecanismos para que, declarado el concurso, se puedan detectar y rescindir aquellos actos que el deudor haya efectuado para ocultar bienes, o beneficiar a unos acreedores en perjuicio de otros previo a la solicitud de concurso. Son los actos rescindibles del concursado.

¿Cuáles son los actos rescindibles del concursado?

Con carácter general, la Ley Concursal establece que, declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa, realizados dentro del plazo temporal previsto por la ley;

• Dentro de los dos años anteriores a la fecha de la solicitud de declaración de concurso.
• Dentro de los dos años anteriores a la fecha de la comunicación de la existencia de negociaciones con los acreedores, o la intención de iniciarlas, para alcanzar un plan de reestructuración; así como los realizados desde esa fecha a la de la declaración de concurso, si:
  • no se hubiera aprobado un plan de reestructuración
  • se hubiera aprobado el plan de reestructuración pero no hubiera sido homologado por el juez.
  • el concurso se declare dentro del año siguiente a la finalización de los efectos de esa comunicación o de la prórroga que hubiera sido concedida.

El requisito de perjuicio patrimonial del acto rescindible

El acto será rescindible siempre que se haya producido un perjuicio patrimonial, siendo éste un requisito esencial. Ni tan siquiera es necesario que haya existido intención fraudulenta.

Además, la ley concursal establece no sólo la cláusula general de perjuicio, sino también presunciones «iuris et de iure» de perjuicio y presunciones «iuris tantum» de la existencia de un acto rescindible.

Prueba de la existencia o inexistencia del acto rescindible

Primeramente hay que tener en cuenta que hay determinados actos, con cuya concurrencia la ley presume que se ha producido un acto rescindible por el concursado; presunciones que pueden admitir, o no, prueba en contra:

– Presunciones absolutas de perjuicio para la masa.

Se presume que el concursado ha realizado actos rescindibles, cuando haya realizado actos de disposición a título gratuito.

La gratuidad implica, pues, por sí misma que el acto sea rescindible, pues se presume que se ha producido un perjuicio patrimonial a la masa.

La sola excepción es que se trate de liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso, excepto si contasen con garantía real.

Las presunciones absolutas de perjuicio no admiten prueba en contrario, al tratarse de presunciones «iuris et de iure».

– Presunciones relativas de perjuicio para la masa.

Se presume que se ha producido un perjuicio patrimonial cuando se hayan realizado actos de:

1. disposición a título oneroso a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
2. constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.
3. pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración del concurso, si contasen con garantía real.

Las presunciones relativas de perjuicio sí admiten prueba en contrario. Al tratarse de presunciones «iuris tantum», se permite al concursado desvirtuar la presunción de perjuicio invirtiéndose, por tanto, la carga de la prueba.     

Por otra parte, fuera de estos actos de los que se presume el perjuicio para la masa activa, quien quiera ejercitar la acción rescisoria de un acto del quebrado, será quien deberá probar que se ha producido un perjuicio patrimonial con tal acto.

¿Qué se considera perjuicio patrimonial a la masa activa del concurso?

No existe plena unanimidad de la doctrina respecto a qué debe entenderse por perjuicio para la masa activa, si bien el legislador parece haber optado por un concepto amplio.

Criterio estricto de perjuicio patrimonial

Una parte de la doctrina se decanta por un criterio estricto. Este sector doctrinal limita el concepto de masa activa al concepto concursal. En este caso sólo serán perjudiciales, y por tanto rescindibles, los actos que supongan una merma o disminución de la masa.

Criterio amplio de perjuicio patrimonial

El sector mayoritario de la doctrina, se decanta por un criterio amplio. Se fundamenta en la igualdad de trato de los acreedores (el principio de la «pars conditio creditorum»). En este caso, serán perjudiciales tanto los actos que disminuyan la masa activa como los actos que perjudiquen un grupo de acreedores (la masa pasiva) para beneficiar a otros.

Este criterio más amplio se ve reforzado por las presunciones de perjuicio patrimonial contempladas por la ley concursal que antes hemos comentado.

Concretamente, con el criterio estricto, no serían rescindibles algunos de los actos a los que la ley concede presunciones de perjuicio, por lo que parece que el legislador ha optado por el concepto amplio.

Así, por ejemplo, la presunción de perjuicio del artículo 228.2º de la Ley concursal consistente en «los actos de constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas».

Pues bien, la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas, no constituye, en puridad, una disminución del patrimonio del deudor, a la que aludiría un concepto estricto de perjuicio patrimonial, limitado a la masa activa. Pero sí constituiría un trato de favor a un acreedor frente a la colectividad de acreedores que, en última instancia, de manera indirecta, conllevaría una reducción de la masa activa destinada a la satisfacción de la colectividad de acreedores.

Actos no rescindibles del concursado.

También establece la ley concursal una serie de actos del concursado que no podrán ser rescindidos. Se trata de:

• Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor que hubieran sido realizados en condiciones normales.
• Los actos de constitución de garantías de cualquier clase a favor de créditos públicos; así como los actos de reconocimiento y pago de estos créditos tendentes a lograr la regularización o atenuación de la responsabilidad del concursado prevista en la legislación penal.
• Los actos de constitución de garantías a favor del Fondo de Garantía Salarial.
• Los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.
• Las operaciones mediante las que se instrumenten las medidas de resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

En definitiva, la ley concursal dota al concurso de acreedores de un mecanismo para limitar, en lo posible, la merma del patrimonio en perjuicio de los acreedores. La administración concursal y al juez del concurso disponen de herramientas para la reintegrar los bienes sustraído de la masa en fraude de los acreedores. El deudor, previo ya a presentar el concurso, debe conocer la existencia de tales mecanismos. Así evitará realizar actos que en definitiva podrán ser rescindidos una vez declarado el concurso.

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