Demande de Devis (sans engagement)
Si bien la reforma legislativa que ha implicado la eliminación de los procedimientos de incapacidad y de la figura del tutor de persona mayor se va implementando en la percepción social, aún es habitual que en las consultas sobre las medidas de apoyo se nos pregunte qué es la asistencia representativa de una persona con discapacidad.
La asistencia representativa es una institución jurídica de protección. En ella el asistente desarrolla su actividad como soporte en los ámbitos en los que la persona no sea autónoma o sea dependiente.
Se utiliza, pues, en los casos en los que una persona se ve necesitada de ayuda para ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad. Se trata de una figura jurídica ya existente en el derecho civil catalán que ha adquirido mayor relevancia con la reforma introducida por la Ley 8/2021. Es con la entrada en vigor de tal reforma que la asistencia sustituye a la tutela de personas adultas en Catalunya.
La actual legislación ha supuesto un cambio de modelo. Se ha dejado atrás el antiguo sistema de sustitución de la voluntad seguido en los antiguos procedimientos de incapacitación de la persona. Ahora rige un sistema basado en el respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona en situación de discapacidad.
Se trata, pues, de un cambio que afecta esencialmente a la dignidad de todo ser humano. Por ello, deben revisarse todos los casos en los que se dictaron sentencias declarando la incapacidad o la modificación de la capacidad, a fin de anular tal declaración y adoptar las medidas de apoyo adecuadas.
La transformación del anterior modelo basado en la incapacitación judicial, no implica que se hayan eliminado las medidas representativas. La persona precisada de ayuda puede contar con la asistencia representativa, que se ha reubicado como una medida excepcional dentro del sistema de apoyos.
Es evidente que no todos los casos son iguales, cada persona es única en sí misma. En ocasiones, hay cierta dificultad en determinar hasta qué punto cabe la asistencia representativa; en qué aspectos la persona tiene realmente una imposibilidad de ejercer su capacidad jurídica en igualdad de condiciones, incluso con apoyos, o hasta dónde deben extenderse las facultades del asistente representativo. Cada caso precisa el estudio de las concretas circunstancias para concretar el apoyo que realmente precisa.
Hay casos en que la persona guarda la apariencia de comprender y poder decidir, cuando en realidad su enfermedad no se lo permite. En otros pasa todo lo contrario.
Así por ejemplo, una enfermedad como el Alzhéimer puede durar más de una década. Se desarrolla lentamente y suele empeorar gradualmente. A medida que avanza afecta a las distintas áreas del cerebro (memoria, pensamiento, juicio, lenguaje, capacidad de resolución de problemas, personalidad, movimiento). La medida de apoyo deberá pues tener en cuenta la etapa en que se encuentre y en qué áreas precisa apoyo.
Pero hay enfermedades en las que la persona conserva la capacidad de comunicación y sabe controlar la manifestación de las alteraciones que le causa su trastorno dificultando la determinación del límite exacto del apoyo que necesita.
En consecuencia, no hay una fórmula única, y las decisiones deben adoptarse caso por caso, lo que exige un análisis profundo y personalizado.
La asistencia, en su forma representativa, se aplica sólo cuando la persona con discapacidad no puede ejercer por sí misma su capacidad jurídica en igualdad de condiciones, ni siquiera con apoyos.
Puede afirmarse que el objetivo de la asistencia representativa es intervenir sólo en aquellos actos donde la imposibilidad de ejercer la voluntad es manifiesta. Es muy fina la línea que separa la diferencia entre la necesidad, o no, de constituir una asistencia representativa cuando hay otras medidas de apoyo como la guarda de hecho. En ocasiones la persona con discapacidad considera que es innecesaria una asistencia representativa porque tiene ya adoptada tal medida de carácter más informal.
Pues bien, la decisión dependerá de las circunstancias del caso y de la prueba que se practique. A través de la prueba es como se pone de manifiesto en el procedimiento si es suficiente la medida de apoyo existente.
Por regla general, si la persona con discapacidad no puede prestar consentimiento y se precisa la asidua actuación representativa de quien presta el apoyo, será insuficiente la guarda de hecho.
Así pues, si bien la asistencia representativa es el último recurso, no cabe negar su constitución judicial sólo porque en la práctica ya haya una guarda de hecho de la persona que precisa apoyos. Dependerá de si se pone de manifiesto en el procedimiento la insuficiencia de la medida existente, y la conveniencia de la asistencia para prestar mejor el apoyo a la persona que lo necesita.
De lo hasta ahora expuesto se desprende que la asistencia representativa debe ser proporcional, necesaria y ajustada a la situación concreta. De ello se desprenden dos principios esenciales para la constitución judicial de tal medida:
El principio de mínima intervención implica que sólo se debe imponer esta medida de apoyo cuando no existan otras alternativas viables. Para ello:
Como la actual normativa en lugar de incapacitar dispone ayudar a la persona para que pueda ejercer su capacidad jurídica, es esencial el respeto de su voluntad.
Al nombrar asistente representativo debe quedar garantizado tal respeto a la voluntad de la persona con discapacidad, incluso si ésta no puede expresarla verbalmente. A tal fin deben utilizarse medios adecuados de comunicación, apoyos tecnológicos o la ayuda de profesionales que conozcan sus preferencias.
En este sentido, el artículo 226-2 del Código Civil de Catalunya (CCC) establece que se deben tener en cuenta la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona concernida. Sólo excepcionalmente, mediante una resolución motivada, la autoridad judicial puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada. En tal caso deben acreditarse la existencia de determinadas circunstancias que le puedan ser perjudiciales, como una situación de riesgo de abuso, etc.
Aun cuando el asistente actúe en nombre de la persona con discapacidad, debe intentar conocer y respetar sus deseos. No se trata de hacer lo que el asistente cree conveniente, sino de lo que la persona hubiese querido. Esta exigencia refuerza el principio de autodeterminación, incluso en contextos de discapacidad severa. Para cumplir con este mandato, el asistente debe mantener una comunicación constante con la persona representada, utilizar registros, informes y todo tipo de información útil.
La jurisprudencia ha señalado que, si existen documentos de voluntades anticipadas o planes de apoyo previos, deben respetarse. Así, se evita que el asistente imponga su criterio, y se favorece una actuación coherente con la vida y preferencias de la persona representada.
La adopción de una medida de apoyo bajo la figura jurídica de asistencia representativa, puede comprender actos tanto personales como patrimoniales. Estos actos pueden ser muy variados y deben especificarse en la resolución judicial.
En el ámbito personal, puede incluir decisiones relacionadas con la salud o el lugar de residencia, etc.
En el ámbito patrimonial-administrativo, puede incluir actos como la gestión ordinaria y/o extraordinaria y de disposición de sus bienes, contratación de servicios, o decisiones financieras importantes. Por ejemplo puede precisar apoyo, entre otros actos, para:
En todo caso ello dependerá de las necesidades de apoyo que resulten acreditadas de la prueba practicada.
La asistencia representativa representa una medida jurídica esencial dentro del sistema de apoyos a las personas con discapacidad, pero debe aplicarse con extrema prudencia. Su fundamento no es la sustitución total de la persona, sino el acompañamiento en aquellos actos que verdaderamente no puede realizar ni siquiera con apoyos. La ley exige que la medida sea específica, proporcional, revisable y centrada en la persona. Esto implica un profundo cambio cultural en la forma en que se concibe la capacidad jurídica en relación con los antiguos procedimientos de incapacitación. La voluntad de la persona debe guiar siempre la actuación del asistente incluso cuando se ejerce la representación.
La asistencia representativa aplicada con rigor, respeto y humanidad, puede ser una herramienta útil para garantizar a la persona con discapacidad, el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de igualdad.
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