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La atribución del derecho de uso de la vivienda familiar en el divorcio con hijo en situación de discapacidad en Cataluña puede ser un punto de conflicto en caso de divorcio o separación de los progenitores. En especial, cuando uno de los progenitores es el titular de la vivienda pero la custodia la tiene el otro progenitor. Se genera entonces un conflicto entre el derecho de uso y el de propiedad del inmueble.
Sin duda el cuidado de un hijo en situación de discapacidad supone un reto para los progenitores en muchos aspectos. Cada caso merece una atención especial y no es conveniente generalizar. No obstante, lo cierto es que cuando el hijo tiene una restricción de sus capacidades de movilidad, percepción y autonomía, por déficits cognitivos, lesiones neuronales, enfermedad minoritaria, etc., puede ser una persona muy dependiente con necesidad de una constante supervisión y atención.
Así pues, además del estrés personal que puede comportar el proceso de adaptarse a las necesidades especiales que precise el hijo en situación de discapacidad, todos los implicados se enfrentan a una serie de dificultades para las que necesitan apoyo… y no siempre encuentran el más adecuado.
Por lo general, cuando hablamos de un hijo en situación de discapacidad, nos referimos a personas vulnerables que necesitan, entre otras medidas de apoyo, un hogar confortable y una vivienda adecuada a sus necesidades. En caso de divorcio o separación de los progenitores se desorganiza la dinámica familiar. Además, se puede plantear el conflicto entre el derecho de ocupación de la vivienda y el derecho de propiedad cuando el progenitor que es propietario no es a quien corresponde la guarda del hijo.
Dada la necesidad de protección de un hijo en situación de discapacidad, es lógico pensar que en caso de separación o divorcio, es al progenitor que quede con la guarda a quien debe otorgarse el uso del domicilio familiar. Pero no es tan sencillo, pues no siempre se vincula a los hijos menores el uso de la vivienda familiar. En cada caso debemos distinguir varios factores como si el hijo en situación de discapacidad es menor o mayor de edad. También hay que tomar en consideración, la propiedad de la vivienda y en especial las circunstancias de solvencia económica de los progenitores.
En primer lugar, debe decirse que, siempre que sea posible, es aconsejable tramitar una separación o divorcio de mutuo acuerdo. Es el mejor procedimiento para evitar al máximo el estrés que causa ese cambio en la vida de la unidad familiar. La tramitación amistosa es aún más conveniente, si cabe, en estos casos. En ellos está involucrada una persona más vulnerable como es el hijo en situación de discapacidad.
En la separación y divorcio de mutuo acuerdo los progenitores pueden pactar lo que crean más conveniente. Sus decisiones se recogen en el Convenio Regulador de la separación o del divorcio, por su aprobación judicial. Ahora bien, la libertad de pacto tiene, naturalmente, el límite del interés de la persona vulnerable, a quien no debe perjudicarse.
Si ambos progenitores no pueden llegar a un mutuo acuerdo, deberá tramitarse la separación o divorcio de forma contenciosa. Será la autoridad judicial quien en ese caso decidirá los efectos de la ruptura.
El derecho civil de Cataluña es el aplicable a los divorcios sometidos a la normativa civil catalana. En el caso de no existir acuerdo entre los cónyuges, se sigue, con fundamento en el interés más vulnerable, un doble criterio:
En caso de que el hijo con discapacidad sea menor de edad, en principio, no hay problema para la atribución del uso del domicilio. Los artículos 233-20 y 234-8.2.a) del Código Civil de Cataluña (CCCat) establecen, respectivamente, la normativa aplicable a la atribución del uso del domicilio en caso de divorcio y de separación de pareja estable, cuando no existe acuerdo entre los progenitores, o el acuerdo no se apruebe judicialmente.
Según esta normativa, el juez ha de atribuir el uso de la vivienda familiar preferentemente al progenitor que tenga la guarda de los hijos comunes.
Destacamos que estos artículos 233-20 y 234-8.2.a CCCat se refieren a los hijos menores comunes que convivan con el progenitor beneficiario del uso. No hacen mención al caso concreto de que uno de los hijos menores esté en situación de discapacidad. En consecuencia, los hijos menores en situación de discapacidad quedan incluidos en la normativa de protección de los hijos menores no emancipados.
Por otro lado, el artículo 233-20 CCCat, apartados 3 y 4, establece unas excepciones a tal carácter preferente. La autoridad judicial atribuye el uso al cónyuge con mayor necesidad:
Judicialmente, también puede atribuirse el uso del domicilio al progenitor que carece de la guarda de los hijos menores. En este caso, debe ser el más necesitado, mientras que el cónyuge a quien corresponde la guarda debe tener medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos. La atribución del uso del domicilio dependerá, pues, de la solvencia económica de cada progenitor. En todo caso, se tendrá en cuenta la protección del hijo con discapacidad.
La reforma introducida por la Ley 8/2021, que eliminó la incapacitación judicial, determinó un nuevo criterio legal respecto a la incapacitación judicial.
Antes de la reforma, se tramitaban los procedimientos de incapacitación judicial o de modificación de la capacidad de la persona. En estos procedimientos de incapacitación se eliminaba la capacidad de obrar de la persona mayor de edad. Cuando un hijo había sido incapacitado judicialmente durante su minoría de edad al llegar a la mayoría se prorrogaba la patria potestad de sus progenitores.
En el caso de patria potestad prorrogada o rehabilitada, el hijo con discapacidad quedaba protegido tanto por la guarda del hijo menor (vía ex art. 233-20.2 CCC), como por la excepción, antes comentada, de previsión de necesidad después de llegada la mayoría de edad (vía ex art. 233-20.3 CCC).
En Cataluña, el Decreto Ley 19/2021 establece el nuevo régimen de medidas jurídicas de apoyo a las personas con discapacidad en el derecho civil catalán. En su Disposición Transitoria Segunda prevé que no pueden constituirse, en relación con las personas mayores de edad, la patria potestad prorrogada o rehabilitada.
Ahora bien, esto no significa desatender las necesidades del hijo en situación de discapacidad mayor de edad. Como persona necesitada de apoyo en todo caso tiene derecho a los alimentos de origen familiar definidos en el artículo 237-1 CCCat. Estos alimentos incluyen todo lo indispensable para el mantenimiento de la persona alimentada, incluida la vivienda.
El artículo 33 de la Constitución Española, reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. El artículo 541-1 CCCat determina que el derecho de propiedad otorga a su titular el derecho a usar de forma plena de los bienes que constituyen su objeto y a disfrutar y disponer de ellos. Por otra parte, la atribución del uso de la vivienda en el proceso matrimonial supone el derecho a ocupar la misma y la consecuente limitación del derecho de disponer de ella por su titular dominical.
En los supuestos de derecho de familia, el derecho de uso de vivienda familiar no tiene carácter patrimonial, sino puramente familiar. Ello no obstante, el propietario no puede disponer del uso sin el consentimiento del titular de este derecho o, en su caso, de autorización judicial. Por ello, de atribuirse el uso al progenitor que no es el titular, se produce un conflicto entre el derecho de uso y el de propiedad. También ocurre cuando el domicilio familiar es copropiedad de ambos progenitores.
Se deben, pues, conciliar ambos derechos. El criterio general es limitar la duración de la atribución del uso. Para determinar la duración de tal atribución deben estudiarse las circunstancias de cada caso.
Cuando el uso de la vivienda se atribuye en razón de la guarda del hijo, el derecho de uso se extingue con su mayoría de edad. En tal caso, se vincula el cese del uso del domicilio familiar a la mayoría de edad de los hijos, que opera como límite temporal.
Sin embargo, la mayoría de edad de un hijo en situación de discapacidad no determina por sí sola la extinción o modificación de los alimentos que los progenitores deben darle en juicio matrimonial. Según el Tribunal Supremo, en este caso los alimentos deben equipararse a los que se entregan a los menores mientras el hijo en situación de discapacidad mantenga la convivencia en el domicilio familiar y carezca de recursos. Este criterio de continuidad se encuentra también en la legislación civil catalana para el caso de hijos mayores de edad con falta de independencia. Así, el artículo 233-4 CCCat prevé que la autoridad judicial, a instancia del cónyuge con el que sus hijos convivan, puede acordar los alimentos de origen familiar para los hijos mayores de edad o emancipados. Además estos alimentos se mantendrán hasta que sus hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.
Sí hace referencia a los hijos con discapacidad el artículo 96 del Código civil común en su adaptación a la Ley 8/2021. Dicho artículo, no aplicable a los divorcios y separaciones sometidos al derecho civil de Cataluña, establece el criterio de temporalidad. Determina que si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciese conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de la mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de este derecho, en función de las circunstancias concurrentes.
También está limitada temporalmente la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges por razón de necesidad. El artículo 233-20 CCCat prevé que la atribución debe realizarse con carácter temporal. No obstante, puede pedirse prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que motivaron a necesidad.
El TSJ de Cataluña se decanta por la no atribución del uso de la vivienda con carácter indefinido. Evidentemente, la decisión depende de las circunstancias concretas de cada caso. En una sentencia de 19-11-2021 este Tribunal atribuye el uso durante un año a la madre para facilitar las gestiones de la venta de la vivienda. Estima la resolución judicial que no hay necesidad por parte de la madre -que es quien cuida al hijo con discapacidad- de ocupar la vivienda de forma indefinida en unión al hijo común. En esta sentencia consta el criterio del Tribunal de que «si la situación del hijo es, en principio, permanente, estaríamos privando al padre de gozar de una parte de su patrimonio de forma indefinida. Sin embargo, si esta privación estuviera justificada, no habría impedimento a mantenerla en resolución judicial, pero no hay necesidad.»
En el derecho de uso de la vivienda familiar en caso de divorcio con hijo con discapacidad en Cataluña se aplica el derecho civil catalán. En la legislación catalana se contemplan las circunstancias de vulnerabilidad de cada caso y la situación de solvencia económica de ambos progenitores. La normativa general es otorgar preferentemente el uso del domicilio familiar con la guarda del hijo en situación de discapacidad cuando es menor de edad.
Por su parte, cuando el hijo es mayor de edad, la utilización del domicilio se vincula al derecho de alimentos entre familiares. Asimismo, se establece la temporalidad del uso, para no perjudicar el derecho de propiedad. En todo caso, deben estudiarse las concretas circunstancias de cada caso para encontrar la solución personal y patrimonial más adecuada.
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