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La guarda de hecho y la asistencia son dos instituciones contempladas en el Código Civil de Catalunya para la protección de las personas que se encuentren en situación de discapacidad.
En la actual legislación se regulan ambas instituciones, la guarda de hecho, y la asistencia, como medidas de apoyo a las personas con discapacidad.
Son dos instituciones que la legislación catalana ya regulaba antes de la reforma de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, y su adaptación a la legislación catalana mediante el Decreto Ley 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el Código civil de Cataluña a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.
Esta regulación se efectuaba a través de la constitución de otras figuras de protección a la persona: la tutela, curatela, defensor judicial, guarda de hecho, asistencia, el patrimonio protegido, entre otras.
La tutela acordada judicialmente antes de la entrada en vigor de la actual legislación debe revisarse obligatoriamente para adecuarla a la actual normativa.
Esta adecuación a la actual legislación es preciso realizarla pues ha desaparecido el concepto de incapacidad. Ya no se puede incapacitar a una persona; y si bien aún no se ha modificado la redacción del código civil de Catalunya para sustituir el término incapacitación por persona con discapacidad necesitada de apoyo o asistencia, deben interpretarse las normas relativas a la provisión de apoyos en tal sentido.
La guarda de hecho y la asistencia son instituciones para el apoyo de la persona con discapacidad, que tienen un rango similar, pero no idéntico.
Como ya indicamos en nuestros artículos relativos a la guarda de hecho y la asistencia, el código civil de Catalunya determina las funciones que la persona encargada en cada caso debe cumplir.
Cabe distinguir como principales diferencias entre ambas instituciones las referentes a:
En el caso de la guarda de hecho su constitución puede ser informal.
La guarda de hecho está contemplada, en los casos en que se cuida de una persona mayor de edad en situación de discapacidad. En aquellos casos en que antes se consideraba que había causa de incapacitación. (enfermedades que le merman su capacidad como el alzhéimer, la demencia senil, etc.) y el guardador actúa en interés de la persona en situación de discapacidad.
En cambio, en el caso de la asistencia la constitución ha de ser formal, es el Juzgado quien nombra al asistente y delimita sus funciones.
Las funciones del guardador de hecho y del asistente, presentan diferencias esenciales en especial en materia de toma de decisiones patrimoniales. No obstante, en ambos casos se trata de funciones que deben ajustarse a las necesidades de la persona con discapacidad para garantizar el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad. Las principales diferencias son:
El contenido de las funciones del guardador de hecho se limita a cuidar de la persona en guarda y actuar siempre en beneficio de ésta.
Las funciones del guardador de hecho se limitan al deber de «cuidar» a la persona con discapacidad. Es decir, sus funciones consisten en el acompañamiento y cuidado personal; en el apoyo en las decisiones en el ámbito de la salud y en otros ámbitos como puede ser el laboral, pero no permite asumir decisiones en estos ámbitos.
En el ámbito patrimonial, los juzgados y tribunales no suelen admitir que el guardador de hecho pueda asumir la gestión patrimonial. Con la actual legislación, prevalecen la voluntad, deseos y preferencias de la persona afectada. En el caso de que el guardador de hecho asuma la gestión patrimonial debe limitarse a realizar actos de administración ordinaria.
Por su parte, las funciones del asistente las define la autoridad judicial si no hay una medida voluntaria de la propia persona interesada en escritura pública.
En el supuesto de que se establezca una asistencia representativa, se somete a autorización o aprobación judicial la validez de los actos de disposición, gravamen, y otros de índole gravosa para el patrimonio de la persona con discapacidad.
En muchas ocasiones, la persona con discapacidad ya tiene una persona que voluntariamente se ocupa de su guarda de hecho. Surgen entonces la duda de si es preciso nombrar un asistente.
Pues bien, como instituciones de apoyo distintas que son, la guarda de hecho y la asistencia pueden complementarse. Al ser sus funciones distintas, puede ser preciso que a pesar de la existencia de un guardador de hecho se nombre un asistente que pueda desarrollar actuaciones representativas y tomar decisiones patrimoniales.
Aunque exista un guardador de hecho, ello no significa que el Juzgado rechace que se pueda nombrar un asistente. El Juez valorará si la guarda de hecho existente, es suficiente y adecuada, para garantizar que la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica en condiciones de igualdad.
Por consiguiente, en términos generales, se considera necesaria la constitución de la asistencia, aunque exista un guardador de hecho cuando el nivel de apoyo que puede llevar a cabo no sea suficiente o adecuado. Cada caso se verificará por el Juzgado en base a la prueba presentada, y atendiendo al principio de necesidad y no solo en los supuestos de inexistencia de guardador de hecho o de conflictividad.
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