Dentro de las distintas responsabilidades en que puede incurrir, además de las de índole mercantil, penal y fiscal, está la derivación de responsabilidad tributaria del administrador de sociedad insolvente.

Se trata de un procedimiento para reclamar al administrador de sociedad que ha cesado en su actividad, las deudas públicas vencidas e impagadas por ésta.

De ser declarada tal responsabilidad, el administrador será responsable subsidiario en el pago de la totalidad de la deuda dejada de ingresar y de las sanciones.

Requisitos para que proceda la responsabilidad tributaria del administrador de sociedad insolvente

Los requisitos para la derivación de tal responsabilidad vienen dados por el artículo 43.1.b) de la Ley General Tributaria (LGT). En él se establece tal responsabilidad respecto de:

«Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.»

Del tenor literal de dicho artículo resulta, y así lo ha interpretado la jurisprudencia, que para que un administrador pueda ser considerado por la Agencia Tributaria, responsable civil subsidiario deben darse como requisitos:

– En cuanto a la sociedad cerrada

1. La declaración de fallido por la Agencia Tributaria de la sociedad administrada, como deudora principal y en su caso de los responsables solidarios.
2. La comisión de infracción tributaria por la sociedad administrada.

– En cuanto al administrador

1. Debe tener la condición de administrador de hecho o de derecho, al tiempo de cometerse la infracción tributaria.
2. La culpa subjetiva del administrador. Esto es, la conducta del administrador que se relacione con el presupuesto de la infracción y ponga en evidencia que el administrador no ha actuado con la diligencia necesaria en el cumplimiento de la obligación tributaria.

Por lo tanto, en relación con la sociedad que haya cesado en sus actividades, el administrador podrá incurrir en la responsabilidad subsidiaria del artículo 43.1.b) LGT, si, negligentemente, no ha hecho lo necesario para el pago de las obligaciones tributarias devengadas por la sociedad, pendientes en el momento del cese.

Defensa jurídica: Hecho básico para que se derive la responsabilidad al administrador

El hecho básico para que pueda derivarse la responsabilidad es la declaración de la infracción tributaria de la persona jurídica. Tal declaración deberá ser por la infracción de una norma clara que no admita distintas interpretaciones.

• La Administración dispone con tal declaración, de la prueba del hecho básico de la responsabilidad derivada al administrador.
• El administrador deberá demostrar la inexistencia de culpa subjetiva. Es decir, que existe un hecho extintivo o impeditivo de la derivación de responsabilidad. La normativa mercantil que regula la responsabilidad del administrador incorpora la inversión de la carga de la prueba de su culpabilidad. Pesa sobre el administrador una presunción de culpa cuando el acto contravenga la ley o los estatutos sociales. Tal presunción puede ser destruida mediante prueba en contrario.

Culpa subjetiva en la derivación de responsabilidad tributaria del administrador de sociedad insolvente

Para determinar cuáles son las circunstancias que determinan la existencia de culpa subjetiva debemos tomar en consideración:

– A qué administrador puede derivarse la responsabilidad tributaria

Pues bien, cualquier persona física o jurídica que sea administrador de la sociedad deudora puede ser declarado responsable de la deuda y de la sanción tributaria. Ello siempre que, por su conducta, se le pueda imputar de algún modo la infracción cometida por la entidad. Tal declaración de responsabilidad, será junto al deudor principal que es la sociedad.

– Cual es la actitud del administrador que se sanciona

Lo que se sanciona es la infracción de la función de garante que corresponde al administrador.

Por su cargo, el administrador ostenta una posición de garantía en la sociedad. Es el garante de la protección de los bienes de la empresa y de tenerlos de sus trabajadores. Es quien debe controlar la gestión de la sociedad; ello implica el deber de conocer su situación de solvencia, sus deudas, en definitiva, su viabilidad.

Concretamente, en la derivación de responsabilidad tributaria por la Administración se dan dos circunstancias para que quede expedita la vía a la declaración de drivación de responsabilidad:

• Infracción de la función de garante: se responsabiliza al administrador por la «dejación de sus funciones» de velar por el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad.
• Nexo causal: durante su mandato se produce la infracción por la sociedad,

La conducta que determina la culpa subjetiva en este caso es que, conociendo la existencia de deudas pendientes con la Administración, incumple su deber de adoptar las medidas necesarias para asegurar bien el cierre ordenado de la sociedad, bien que se inste el concurso de acreedores. Con ello incumple las obligaciones y responsabilidades que le imponen la ley.

En qué consiste la diligencia debida del administrador de sociedad insolvente

Como la derivación de responsabilidad tributaria se refiere a empresas que han cesado su actividad con deudas; a fin de determinar la culpa subjetiva del administrador, debe tomarse en consideración la normativa mercantil para el caso de insolvencia de la sociedad.

Dicha legislación establece la obligación del administrador societario de adoptar las medidas adecuadas para que no se perjudiquen los derechos de los acreedores. Se incluyen evidentemente, los de la Administración Pública. Tales medidas son, esencialmente:

• el cierre ordenado de la sociedad o
• el concurso de acreedores.

Si ante el cese de la actividad de la sociedad, el administrador deja de convocar la junta general para que adopte alguna de dichas medidas, la conclusión de la Administración será que el administrador no ha realizado los actos necesarios para poder afrontar el pago de las deudas tributarias, concurriendo el elemento subjetivo de culpa necesario para poder declarar su responsabilidad.

Deber del administrador de procurar el cierre ordenado de la Sociedad

Si la entidad tiene suficiente solvencia o capacidad para liquidar las deudas: el administrador debe convocar junta general para que se acuerde la disolución y liquidación de la sociedad, previo pago de sus deudas.

Deber del administrador de entidad insolvente de convocar junta general para el concurso de acreedores para evitar su responsabilidad tributaria

Si la sociedad tiene pérdidas que han dejado reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social; o si se ha reducido el capital social por debajo del mínimo legal; la sociedad se encuentra en una de las causas de disolución previstas en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital.

En tal caso, el administrador debe convocar la Junta General para acordar la disolución de la sociedad que está inactiva. Se trata de un deber impuesto por la Ley de Sociedades de Capital (art. 365 LSC). Al infringirlo el administrador incurre en una conducta de culpa implícita: permite un cese «de facto» desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública.

Administrador con cargo caducado no inscrito en el Registro Mercantil.

En ocasiones, el administrador, en especial si también es socio, se limita a presentar la baja de la Sociedad en la Hacienda Pública. Ello no le va a servir para evitar que se declare la derivación de responsabilidad subsididaria:

1. Momento en que se produce la culpa subjetiva

En primer lugar hay que valorar el momento en que se produce la culpa subjetiva para la derivación de responsabilidad del artículo 43 LGT. No es el momento de la generación de la deuda sino posteriormente: el momento en que es preciso adoptar las medidas para evitar el impago.

Tal como recoge la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, la culpa subjetiva en este caso no es la culpa en la comisión de la infracción «sino la culpa implícita en haber permitido un cese de facto desordenado de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, incumpliendo las obligaciones y responsabilidades que tanto la ley mercantil como la ley fiscal establecen para estos supuestos respecto de los administradores».

En consecuencia, para evitar la culpa a los efectos del art. 43.1 b) LGT, el administrador, durante el mismo ejercicio fiscal en el que se devengan los créditos públicos impagados; debe convocar Junta General para la disolución o para solicitar la declaración de concurso de acreedores de la sociedad.

2. Administrador cesado sin que se inscriba el nuevo cargo

En segundo lugar, sentado lo anterior, la mera renuncia al cargo, o dejar que caduque, no significa evitar la derivación de responsabilidad tributaria:

– Continuidad del cargo de administrador hasta su inscripción registral

Si el administrador de sociedad inactiva, cesa en su cargo por caducidad de su mandato, o por convocatoria de junta general para nombrar nuevo administrador; debe tener en cuenta que, el cese no se produce efectivamente hasta que es sustituido y se da a conocer a terceros mediante la inscripción registral.

– Responsabilidad por la falta de convocatoria de Junta para disolución de la sociedad aunque tenga el cargo caducado

Asimismo, si el administrador quiere cesar en su cargo, debe respetar el orden cronológico, pues se trata de una sociedad inactiva:

1. Primero deberá convocar la junta para la disolución o solicitud de concurso.
2. Después renunciar a su cargo.

Con ello habrá cumplido su obligación para evitar la derivación de responsabilitat subsidiaria tributaria. Quedará, en su caso, sometido a la responsabilidad en la generación de la insolvencia si existen causas fraudulentas.

En definitiva, la Administración podrá derivar la responsabilidad subsidiaria al administrador con cargo caducado, aunque haya convocado la junta general para el nombramiento para nombramiento de nuevo administrador, si a su vez, al concurrir una causa legal de disolución sobrevenida, no ha convocado una nueva junta general para la disolución de la sociedad. No convocar tal Junta, evidencia una pasividad que, en todo caso, según el criterio del Tribunal Supremo, puede reforzar la negligencia del administrador cesado.

Valoración Final

En conclusión, respecto de la responsabilidad tributaria del administrador de sociedad insolvente ex art. 43.1.b) LGT, el administrador podrá ser declarado responsable subsidiario por la situación de fallido en que se encontraba la sociedad por él administrada cuando cesó el cargo y por el hecho de ser administrador; a no ser que pueda probar alguna circunstancia que acredite la no dejación de las funciones que como garante.

NORMATIVA

Ley de Sociedades de Capital

Ley General Tributaria

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